"Sull'assegno di divorzio troppa confusione". Un avvocato spiega cosa sta succedendo

Dopo la sentenza che nel maggio 2017 ha rivoluzionato i principi per il riconoscimento dell'assegno divorzile, si sono succedute sentenze a volte contraddittorie. E oggi c'è una sola certezza: i legali non possono fare affidamento su parametri inequivocabili. Ma presto una decisione delle Sezioni Unite della Cassazione dovrebbe fare chiarezza in modo definitivo. Cosa è cambiato nell'ultimo anno e chi ha diritto all'assegno mensile? Agi lo ha chiesto all'avvocato Eliana Onofrio di Milano, esperta in diritto di famiglia.

Avvocato, cosa stabilisce la legge sul divorzio?

L’articolo 5, comma 6, della legge sul divorzio recita testualmente: “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio (cioè, in parole povere, la sentenza di divorzio), il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive.”

Il presupposto che giustifica quindi la spettanza dell’assegno divorzile – la cui funzione è assistenziale, in attuazione del principio costituzionale di “solidarietà post-coniugale” - è costituito dalle due seguenti condizioni:

1) quando il richiedente non ha mezzi adeguati (non solo perché privo di qualunque reddito, ma anche nei casi in cui svolga prestazioni lavorative occasionali e casuali, la cui retribuzione non consente di procurarsi il minimo necessario per vivere);

2) quando comunque non può procurarseli per ragioni oggettive (perché ad esempio si deve dedicare con continuità all’assistenza di figli minori disabili, o perché ha un’età tale da non riuscire più a reinserirsi nel mondo del lavoro, o perché soffre di un handicap fisico, o perché nella zona in cui vive non è più possibile trovare un’occupazione corrispondente alla qualifica o al settore professionale o alle sue capacità o infine perché vive una zona priva di offerta lavorativa e non se ne può allontanare avendo ivi casa o familiari da assistere).

In assenza di “mezzi adeguati”, la norma afferma che il Tribunale debba determinare l’assegno, tenuto conto di una serie di criteri tutti rilevanti, anche se quello delle “condizioni dei coniugi” (non solo economiche, ma anche personali), dei “redditi di entrambi” e del “contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune” (con particolare rilevanza al lavoro endofamiliare del coniuge che si è dedicato prevalentemente o totalmente alle esigenze familiari) costituiscono il perimetro entro cui il Giudice del divorzio si deve muovere per quantificare l’assegno.

Come si vede, il “tenore di vita goduto in costanza di matrimonio” non è contemplato tra i presupposti che giustificano l’erogazione di un assegno di divorzio.

Con la storica sentenza n. 11490 del 1990, le Sezioni Unite della Cassazione affermarono poi che “L’assegno di divorzio [...] ha carattere esclusivamente assistenziale, atteso che la sua concessione trova presupposto nell’inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, da intendersi come insufficienza dei medesimi, comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre, a conservargli un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza cioè che sia necessario uno stato di ‘bisogno’, e rilevando invece l’apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle precedenti condizioni economiche, le quali devono essere tendenzialmente ripristinate, per ristabilire un certo equilibrio”.

Il presupposto dell’attribuzione dell’assegno diveniva quindi l’inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente ai fini della conservazione del medesimo tenore di vita avuto in costanza di matrimonio o che poteva ragionevolmente configurarsi sulla base delle aspettative maturate nel corso del rapporto.

Ma da un anno le cose non sembrano più stare così

Lo scorso anno la Cassazione, dopo avere affermato per ventisette anni che l’assegno di divorzio doveva essere commisurato al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, mutava indirizzo.

La Prima sezione della Cassazione, quella del caso Grilli per intenderci, modificava infatti i criteri di attribuzione e quantificazione dell’assegno di divorzio, decretando la fine del concetto di matrimonio inteso come sistemazione economica per la vita.

Perché questo cambiamento?

Nel farlo la Suprema Corte spiegava che “il divorzio è stato assorbito dal costume sociale” e che “procrastinare a tempo indeterminato il momento della recisione degli effetti economico–patrimoniali del vincolo coniugale, può tradursi in un ostacolo alla costituzione di una nuova famiglia, in violazione di un diritto fondamentale dell’individuo tutelato dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”. La Prima sezione della Cassazione rivisitava quindi i requisiti per la concessione dell’assegno divorzile, affermando che si deve far esclusivo riferimento “all’indipendenza o autosufficienza economica” del richiedente.

Come si stabilisce l'indipendenza economica dell'ex coniuge?

Secondo la sentenza del maggio 2017, tenendo conto dei seguenti parametri:

• (mancanza o insufficienza di) redditi di qualsiasi specie;
• (mancanza o insufficienza di) cespiti patrimoniali mobiliari e immobiliari, tenuto conto di tutti gli oneri imposti e del costo della vita nel luogo di residenza (inteso come dimora abituale);
• (mancanza o insufficienza di) capacità e possibilità effettive di lavoro, in relazione alla salute, all’età, al sesso e al mercato di lavoro indipendente o autonomo;
• (mancanza o insufficienza di) stabile disponibilità di una abitazione.

Non basta essere disoccupati?

Non più. Secondo la sentenza del caso Grilli, chi richiede l'assegno ha l'obbligo di dimostrare “di non possedere mezzi adeguati” e di non poterseli procurare “per ragioni oggettive”. Il mero stato di disoccupazione non rileverebbe se emergesse l’inerzia del richiedente. Va precisato, comunque, che questi criteri valgono solo con riguardo al divorzio. La separazione infatti “lascia in vigore, seppur in forma attenuata, gli obblighi coniugali di cui all’art 143 cod. civ. (ndr. in particolare, quello dell’assistenza materiale)”.

La conferma di ciò è avvenuta nel noto “caso Berlusconi”, balzato agli onori della cronaca sempre nel maggio 2017, con la pronuncia della Suprema Corte che ha mantenuto fermo l’orientamento consolidato in materia di assegno di separazione; quando invece la Corte d’Appello milanese, chiamata successivamente a pronunciarsi sull’assegno di divorzio, ha aderito al nuovo orientamento con la sentenza 16.11.2017 n. 4793, che ha accolto l’istanza del Cavaliere, “revocando” alla moglie l’assegno di divorzio e imponendole la restituzione di quanto già percepito a tale titolo dalla data del divorzio, proprio in applicazione del “principio di autosufficienza” (tale sentenza è stata impugnata dalla signora ed è oggi al vaglio della Cassazione).

Un fulmine a ciel sereno?

Non proprio. Basti pensare che, circa trent’anni fa, venivano riconosciuti assegni di divorzio nel 60% dei casi, mentre l’anno precedente a tale sentenza solo nel 19% dei casi. Questo a testimonianza del fatto che l’orientamento dei Giudici del divorzio è andato progressivamente cambiando, in maniera sempre più restrittiva.

Cosa è successo dal maggio 2017 ad oggi?

Il nuovo orientamento della Cassazione non è rimasto esente da critiche, affollando e appassionando l’uditorio dei convegni degli operatori del settore. Esso non è rimasto isolato, anzi. Vi sono state altre decisioni della Suprema Corte che si sono allineate alla “sentenza Grilli”.

Sono stati inoltre emessi da parte dei Tribunali e delle Corti d’Appello italiani sentenze e/o provvedimenti di segno diverso, taluni in perfetto allineamento con il nuovo orientamento oaddirittura più severi (a Milano, Mantova, Como, Matera, Bari); talaltri, in un’ottica intermedia, per la difficoltà di coniugare il nuovo orientamento della Cassazione alla molteplicità dei casi concreti(un po’ ovunque); altri ancora, in forte contrapposizione, con il preciso intento di riaffermare la bontà del parametro del tenore di vita in costanza di matrimonio (a Udine, Genova, Roma).

Particolarmente interessante è la recentissima sentenza 7.3.2018 del Tribunale di Matera che, nel fare una articolata e argomentata dissertazione in punto di assegno divorzile, ha affermato: “Il tenore di vita è il frutto della cooperazione materiale e spirituale dei coniugi, e quindi, in quanto connaturato al matrimonio, non solo è naturale che venga meno con la separazione prima, e poi definitivamente con il divorzio, ma il suo venir meno è altresì consapevole e voluto dai coniugi, nel momento in cui decidono di separare le loro vite e di non cooperare più fra di loro, per prendere ciascuno la sua strada. Sulla base di tali considerazioni, l’adeguatezza dei mezzi non può essere rapportata al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, che non è ricostruibile cessato il matrimonio, e non avrebbe senso che si protrasse finita la cooperazione tra i coniugi, rischiando ogni statuizione legata a tale concetto di tradursi, come osserva la sentenza 11504/2017, in una indebita locupletazione a danno del coniuge più abbiente”.

Pertanto, poiché il divorzio recide il vincolo matrimoniale, il Tribunale di Matera ha concluso che “Vengono conseguentemente meno gli obblighi di reciproca cooperazione materiale e morale per la famiglia, e quindi anche il conseguente reciproco diritto alla condivisione del benessere economico prodotto col comune apporto”, ribadendo però il principio, peraltro non messo in discussione neanche dalla sentenza Grilli, che “Le esigenze della prole non vanno ovviamente considerate nella determinazione dell’assegno divorzile, poiché ne è ben diverso il fondamento […]. Il mantenimento dei figli è per legge legato proporzionalmente al reddito di ciascun coniuge ed in caso di forti disparità di reddito tra i due genitori i figli hanno pieno diritto di continuare a godere di un tenore di vita proporzionato a quello del genitore più abbiente”.

Come bisogna orientarsi allora?

La domanda principe, sulla cui soluzione, a distanza di quasi un anno, la giurisprudenza non trova ancora una risposta univoca, è la seguente: se si deve abbandonare il parametro del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio per decidere se l’assegno divorzile è dovuto o meno, con che parametri concreti deve essere sostituito, ma soprattutto cosa si deve intendere per “autosufficienza economica”? Fino all’inizio dell’anno 2000 era infatti facile individuare una soglia economica minima che potesse considerarsi dignitosa. Successivamente, v’è stata una consistente contrazione economica, il passaggio all’euro che ha determinato una forte riduzione del potere di acquisto, l’incremento del lavoro precario, una sempre crescente tassazione e minor rendita degli immobili, la drastica riduzione degli interessi sui risparmi.

Si è poi preso atto che, nella maggior parte dei casi di divorzio, gli ex coniugi si impoveriscono (basti solo pensare alla duplicazione delle spese dipesa dal dover abitare in due diverse case anziché solo in una, o al fatto di dover mantenere altri figli avuti dopo la separazione) e che pertanto il tentativo di mantenere il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio rischia di creare condizioni di forte pregiudizio per almeno uno dei coniugi.

Qual è oggi la soglia minima?

In un’ordinanza del 22 maggio 2017, il Tribunale di Milano ha preso come riferimento la soglia di reddito fissata per il gratuito patrocinio (1.000 euro al mese) per indicare il livello minimo di “autosufficienza economica” di un ex coniuge. Come a dire che tutti gli ex coniugi che abbiano un lavoro che garantisca loro un reddito di mille euro al mese devono considerarsi economicamente autosufficienti e, per l’effetto, non hanno diritto ad alcun assegno di divorzio. Ma un altro parametro, si legge, potrebbe essere “il reddito medio percepito nella zona in cui egli vive”: perché il necessario per vivere non è ovviamente lo stesso a Milano o a Caltanissetta.

Il Tribunale di Matera ha assunto invece come standard minimo l’importo dell’assegno sociale, che oggi ammonta a euro 453 mensili (su 13 mensilità), precisando che tale parametro può essere però variato in aumento (se sulla base dei redditi e delle condizioni dei coniugi appare troppo basso) o in diminuzione (se il reddito dell’altro coniuge si concreta in un assegno o una pensione sociale o di invalidità).

Cosa ne pensa?

Voglio fare una considerazione. Nell’applicare in maniera sistematica e trasversale i criteri previsti dal nuovo orientamento, si rischia paradossalmente di punire tutti quegli ex coniugi (in Italia, prevalentemente le mogli) che si sono adoperati con grandi sacrifici e spesso per molti anni di matrimonio, tra lavoro, casa e prole per incrementare le entrate familiari (lavorando, non avrebbero infatti diritto ad alcun assegno di divorzio, neanche in caso di accertata forte disparità reddituale rispetto all’altro coniuge). Per privilegiare quelli che invece hanno lasciato il lavoro, per il solo fatto di essersi sposati con un coniuge facoltoso.

È singolare che in questo complesso panorama la I° Sezione della Cassazione, una volta scostatasi dal consolidato orientamento precedente fatto proprio dalle Sezioni Unite con la sentenza del 1990, abbia deciso per ben due volte di disapplicare l’articolo 374 c.p.c. in base al quale “Se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata la decisione del ricorso”. L’intervento delle Sezioni Unite era stato peraltro chiesto anche dalla Procura generale della Corte. Ben venga dunque la recente rimessione della delicata questione alle Sezioni Unite. Il 10 aprile scorso si è celebrata l’udienza e la sentenza (dispositivo e motivazioni) verrà resa nota tra circa un mese.

Qual è l'auspicio?

In una decisione che trovi un equilibrio tra il criterio dell’autosufficienza economica e gli altri criteri stabiliti dall’art. 5, comma 6, della legge sul divorzio. È infatti fondamentale che gli operatori del settore possano contare su parametri chiari e inequivocabili, in nome della certezza del diritto.